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Tema – pedágio

Sumário –1. Introdução – 2. Fundamento Constitucional 3. Constituição do Estado de São Paulo 4. Fundamento  infraconstitucional  4.1 - Lei nº 5.172 de 25  outubro de 1966 – 4.2 –  Lei nº 7.347  de 24 de julho de 1985 – 4.3 - Lei nº 7.712,  de 22 de dezembro de 1988 – 4.4  - Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990 - 4.5 - Lei nº 9.277, de maio de 1996 - 4.6 -  Lei n° 9.709 de 18 de novembro de 1998 - 4.6. Lei 11.107 de 6 de abril de 2005 - 5. Da inconstitucionalidade do nosso modelo por ausência da via secundária – 5.1 – Doutrina e Jurisprudencia – Ausência de Via Alternativa  6. Condições para a cobrança do pedágio -  7. Comentários às disposições em epígrafe – 8. Ausência de parâmetros na legislação infraconstitucional no tocante ao limite teto da cobrança da taxa de  pedágio, inclusive a distancia mínima de praça de pedágio. 9. Regime das concessões participação mínima da União, Estado e Município no tocante a distribuição da receita bruta  - 10. Com pedágio,   avião sai mais barato que viajar de carro - 11. Precedente judicial - 12. Sugestão para alteração da legislação, visando colocar um limite no poder de tributar dos entes públicos - 13 - Bibliografias  

1.INTRODUÇÃO 

 Diante dos valores das taxas cobradas pelo Estado de São Paulo, a titulo de pedágio, resolvemos lançar a presente idéia e lutar a fim de que venha ser instituída uma comissão do Legislativo Federal visando alteração da legislação vigente,  a fim de colocar parâmetros na arrecadação de taxas de pedágios pelo Poder Público,  União, Estado, Distrito Federal e Municípios.

 Como é do conhecimento de todo cidadão bem esclarecido o nosso  pedágio (rodoviário e fluvial) é singular, afastando do modelo europeu, mediante estabelecimento de uma praça de pedágio a 30 ou 40 kms., sem prejuizo do recolhimento do IPVA ao Estado membro, onerando a produção nacional, o turismo,  em razão da inexistência de via secundária, isto sem falar na ausência de malha ferroviária a nível nacional, etc.

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Art. 14.  A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
III - iniciativa popular. (Vide art. 61, § 2º, CF.)

Vide arts. 1º, III, 13 e 14, Lei 9.709/1998 (Regulamenta o art. 14 da CF).

CAPÍTULO VII
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Seção I - - Disposições Gerais

Art. 37.  A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

§ 3º  A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública;

§ 4º  Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

§ 5º  A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

§ 6º  As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

§ 8º  A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.

Art. 61.  A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

Art. 129.  São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Vide Lei 7.347/1985 (Ação civil pública).

Art. 150.  Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

Art. 158.  Pertencem aos Municípios:

III - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios;

Vide art. 1º, Lei Complementar nº 63 de 11.01.1990 (Critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidas, pertencentes aos Municípios).

LEI COMPLEMENTAR Nº 63, DE 11 DE JANEIRO DE 1990
Dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas.

3.CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Das Limitações do Poder Tributar
Artigo 163 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado:
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributo, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público Estadual;
4. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL
CODIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

4.1 - LEI 5172 DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

      Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 34, de 30.1.1967)

4. 2.      LEI N 7.347  DE 24 DE JULHO DE 1985

      Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado) e dá outras providências.

Art. 16 - A sentença civil fará coisa julgada "erga omnes", nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

4.3 LEI N 7.712 DE 22 DE DEZEMBRO DE 1988.
Dispõe sobre a cobrança de pedágio nas Rodovias Federais e dá outras providências.
        O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
        Art. 1º Esta Lei disciplina a cobrança de pedágio pela utilização e rodovias federais, pontes a obras de arte especiais que as integram.
        Art. 2º Contribuinte do pedágio é o usuário de rodovia federal sob jurisdição do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER.
        Art. 3º O montante calculado para ser arrecadado com o pedágio não poderá ultrapassar ao necessário para conservar as rodovias federais, tendo em vista o desgaste que os veículos automotores, utilizados no tráfego, nelas provocam, bem como a adequação dessas rodovias às necessidades de segurança do trânsito.
        Parágrafo único. Fica aprovada a tabela anexa de valores do pedágio, para o exercício de 1989, que será anualmente ajustada na lei de diretrizes orçamentárias.
        Art. 4º A forma de cobrança será disciplinada em regulamento da presente Lei, nos termos do inciso IV do art. 84 da Constituição.
        Parágrafo único. Os Postos vendedores de combustíveis poderão ser utilizados como pontos de venda dos bilhetes de pedágio.
        Art. 5º Quando o veículo for encontrado trafegando em rodovia federal sem o comprovante do pagamento do pedágio ou fora do período de tolerância de três dias de sua validade, o usuário sujeitar-se-á ao recolhimento de seu valor, acrescido de multa equivalente a 100% (cem por cento), calculada sobre o valor atualizados.
        § 1º O disposto neste artigo não será aplicável em trecho de rodovia federal que se encontre sob jurisdição do Estado ou do Município, ou em trecho situado no perímetro urbano do Município onde o veículo esteja licenciado.
        § 2º (Vetado).
        Art. 6º O produto da arrecadação somente poderá ser aplicado no custeio de despesas com a execução dos serviços de que trata o art. 3º supra, previstos nos orçamentos anuais ou em créditos adicionais.
        § 1º No exercício de 1989 e até o montante disponível, a aplicação atenderá aos seguintes programas:
        - Conservação 22%
        - Restauração / Melhoramento 50%
        - Adequação de capacidade 20%
        - Operação do Sistema 8%
        § 2º Em qualquer hipótese, é vedada a aplicação dos recursos provenientes do pedágio em despesas com pessoal.
        Art. 7º A implantação, pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, do pedágio instituído nesta Lei, implicará suspensão do atualmente exigido em praças ou barreiras instaladas ao longo das rodovias federais.
        Art. 8º Os recursos provenientes do pedágio serão recolhidos através do Tesouro Nacional, como receita orçamentária da União, nos termos do Decreto-Lei nº 1.755, de 31 de dezembro de 1979.
        Art. 9º O Poder Executivo baixará as normas que se façam necessárias à execução desta Lei.
        Art. 10 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
        Art. 11 Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 22 de dezembro de 1988: 167º da Independência e 100º da República.
Nota – A Lei 7.712/88 foi declarada constitucional, conforme  julgados da Corte Constitucional – RTJ 169 vol. 3 – pág. 1044 - 177 vol. 1 – pág. 426 –
LEI N.º 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990
Código do Consumidor

Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

Art. 82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público;

4.5 - LEI Nº 9.277, DE 10 MAIO DE 1996

      Autoriza a União a delegar aos municípios, estados da Federação e ao Distrito Federal a administração e exploração de rodovias e portos federais.

      O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

      Art. 1º Fica a União, por intermédio do Ministério dos Transportes, autorizado a delegar, pelo prazo de até vinte e cinco anos, prorrogáveis por até mais vinte e cinco, aos municípios estados da federação ou ao Distrito Federal, ou a consórcio entre eles, a administração de rodovias e exploração de trechos de rodovias, ou obras rodoviárias federais.

      Art. 2º Fica a União igualmente autoriza, nos termos desta Lei, a delegar a exploração de portos sob sua responsabilidade ou sob a responsabilidade das empresas por ela direta ou indiretamente controladas.

      Art. 3º A delegação será formalizada mediante convênio.

      § 1º No instrumento de convênio constará cláusula prevendo a possibilidade de aplicação da legislação do Município, do Estado ou do Distrito Federal na cobrança de pedágio ou de tarifa portuária, ou de outra forma de cobrança cabível, no que não contrarie a legislação federal.

      § 2º A receita auferida na forma do parágrafo anterior será aplicada em obras complementares, no melhoramento, na ampliação de capacidade, na conservação e na sinalização da rodovia em que for cobrada e nos trechos rodoviários que lhe dão acesso ou nos portos que lhe derem origem.

      Art. 4º Para a consecução dos objetos indicados nesta Lei, poderá o Município, o Estado ou o Distrito Federal explorar a via ou o porto diretamente ou através de concessão, nos termos das leis federais que regem as concessões e da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993.

      Art. 5º A União poderá destinar recursos financeiros à construção, conservação, melhoramento e operação das rodovias ou trechos de rodovias e obras rodoviárias federais ou aos portos, objeto de delegação, desde que tais obras e serviços não sejam de responsabilidade do concessionário.

      Art. 6º No exercício da delegação a que se refere esta Lei, o Município, o Estado da Federação ou o Distrito Federal observarão os limites da competência da União.

      Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
      Brasília, 10 de maio de 1996; 175º da Independência e 108º da República.
      FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
      Odacir Klein
VER: DEC - 4.391 - DO 27-09-2002 - PÁG. 004 - MENCIONA

4.6 Lei n° 9.709, de 18 de novembro de 1998
   
  Regulamenta a execução do disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituição Federal.

      O Presidente da República
      Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

      Art. 1° A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.

      Art. 2° Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.

      § 1° O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido.

      § 2° O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.

      Art. 3° Nas questões de relevância nacional, de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3° do art. 18 da Constituição Federal, o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional, de conformidade com esta Lei.

      Art. 4° A incorporação de Estados entre si, subdivisão ou desmembramento para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, dependem da aprovação da população diretamente interessada, por meio de plebiscito realizado na mesma data e horário em cada um dos Estados, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas.

      § 1° Proclamado o resultado da consulta plebiscitária, sendo favorável à alteração territorial prevista no "caput", o projeto de lei complementar respectivo será proposto perante qualquer das Casas do Congresso Nacional.

      § 2° À Casa perante a qual tenha sido apresentado o projeto de lei complementar referido no parágrafo anterior compete proceder à audiência das respectivas Assembléias Legislativas.

      § 3° Na oportunidade prevista no parágrafo anterior, as respectivas Assembléias Legislativas opinarão, sem caráter vinculativo, sobre a matéria, e fornecerão ao Congresso Nacional os detalhamentos técnicos concernentes aos aspectos administrativos, financeiros, sociais e econômicos da área geopolítica afetada.

      § 4° O Congresso Nacional, ao aprovar a lei complementar, tomará em conta as informações técnicas a que se refere o parágrafo anterior.

      Art. 5° O plebiscito destinado à criação, à incorporação, à fusão e ao desmembramento de Municípios, será convocado pela Assembléia Legislativa, de conformidade com a legislação federal e estadual.

      Art. 6° Nas demais questões, de competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o plebiscito e o referendo serão convocados de conformidade, respectivamente, com a Constituição Estadual e com a Lei Orgânica.

      Art. 7° Nas consultas plebiscitárias previstas nos arts. 4° e 5° entende-se por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada.

      Art. 8° Aprovado o ato convocatório, o Presidente do Congresso Nacional dará ciência à Justiça Eleitoral, a quem incumbirá, nos limites de sua circunscrição:

I - fixar a data da consulta popular;

II - tornar pública a cédula respectiva;

III - expedir instruções para a realização do plebiscito ou referendo;

IV - assegurar a gratuidade nos meio de comunicação de massa concessionários de serviço público, aos partidos políticos e às frentes suprapartidárias organizadas pela sociedade civil em torno da matéria em questão, para a divulgação de seus postulados referentes ao tema sob consulta.

      Art. 9° Convocado o plebiscito, o projeto legislativo ou medida administrativa não efetivada, cujas matérias constituam objeto da consulta popular, terá sustado sua tramitação, até que o resultado das urnas seja proclamado.

      Art. 10. O plebiscito ou referendo, convocado nos termos da presente Lei, será considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples, de acordo com o resultado homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral.

      Art. 11. O referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação de lei ou adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular.

      Art. 12. A tramitação dos projetos de plebiscito e referendo obedecerá às normas do Regimento Comum do Congresso Nacional.

      Art. 13. A iniciativa popular consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

      § 1° O projeto de lei de iniciativa popular deverá circunscrever-se a um só assunto.

      § 2° O projeto de lei de iniciativa popular não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara dos Deputados, por seu órgão competente, providenciar a correção de eventuais impropriedades de técnica legislativa ou de redação.

      Art. 14. A Câmara dos Deputados, verificando o cumprimento das exigências estabelecidas no art. 13 e respectivos parágrafos, dará seguimento à iniciativa popular, consoante as normas do Regimento Interno.
      Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
      Brasília, 18 de novembro de 1998; 177° da Independência e 110° da República.
      Fernando Henrique Cardoso
      Renan Calheiros

4.7 Consórcio Público - Lei 11.107 de 06.04.2005

5. Da inconstitucionalidade do modelo Brasileiro  em razão da ausência da via secundária.

 É oportuna as lições de HELY LOPES MEIRELLES (pedágio – condições para sua cobrança, publicado na RT 430/33), verbis: (1)

17. Não ocorre bi tributação, portanto, pela simples razão de que o pedágio não é tributo. Não ocorre dupla incidência, porque a Taxa Rodoviária única incide sobre o proprietário do veiculo, ao passo que o pedágio é cobrado de quem o conduz, independentemente da sua condição de proprietário. Não ocorrendo esses óbices à cobrança do pedágio, ele se torna passível de ser arrecadado tanto pela União, como pelo Estado ou pelo Município, vale dizer, que pode ser cobrado por quem constrói ou conserva a estrada ou a obra viária a ser remunerada pelos usuários que a escolham. Daí a necessidade de alternativa para o usuário, entre a via sujeita a pedágio e outra isenta de pedágio, como veremos a seguir.    

 Também é oportuna as lições do Prof. Ives Gandra da Silva Martins, verbis (2)

         A Constituição Brasileira, no Título II, artigo 5o, conformou os principais direitos e garantias individuais, os quais não podem ser restringidos, nem mesmo por Emenda Constitucional (artigo 60, § 4o, inciso IV). Há outros direitos fundamentais espalhados pelo texto supremo (artigo 5o, § 2o), mas tem a doutrina considerado que a espinha dorsal, o núcleo mais relevante deles, encontra-se no artigo 5º.

         Entre esses comandos supremos, encontra-se o inciso XV, do artigo 5o, cuja dicção é a seguinte: "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens". Tal direito inalterável - até mesmo por norma de nível constitucional -, justifica-se plenamente. Não há sentido, numa democracia, ou num Estado Democrático de Direito, que as pessoas não possam se movimentar livremente, entrando e saindo do país, sem restrições. Mais do que isto, sendo o direito de propriedade, inerente à personalidade (artigo 5o "caput", incisos X, XI, XII) reconhece, pois, o constituinte que o indivíduo possa, também, movimentar livremente seus bens. O direito de ir e vir é assegurado, portanto, na mesma dimensão do direito de movimentar bens para dentro ou fora do país.

         É bem verdade que o legislador maior referiu-se, no texto mencionado, a estar assegurado "nos termos da lei", o que exige do intérprete uma reflexão maior sobre a matéria. Esta reflexão já foi realizada pelo Supremo Tribunal Federal, o STF, em sucessivos julgados, segundo os quais a lei apenas pode explicitar o conteúdo do preceito constitucional, mas nunca condicioná-lo ao alvedrio do legislador inferior. Em outras palavras, é o legislador ordinário que se subordina ao constituinte e não o constituinte ao legislador ordinário, que apenas pode esclarecer o princípio constitucional que lhe cabe regular. Nada pode criar. Nada pode modificar. Não pode atuar, além de suas modestas forças de intérprete oficial.

2.MARTINS, Ives Gandra da Silva - Livre circulação de pessoas e de bens - Fonte - http://www.academus.pro.br/professor/ivesgranda

  É importante a postura do Professor e Ministro aposentado do STF, Aliomar Baleeiro, verbis: (3)

PEDÁGIO PARA O CUSTO DE VIAS DE TRANSPORTES – A regra vem das Constituições anteriores, tendo a Constituição de 1946, no art.27, ressalvado “a cobrança de taxas, inclusive pedágio, destinadas exclusivamente à indenização das despesas de construção, conservação e melhoramento das estradas”, que a Emenda nº 18 (art. 2º, III, igual ao inciso III do art. 9º do CTN) suprimiu. A Constituição de 1967 (inciso II, do art. 20) restabeleceu a ressalva, mas só em relação ao “pedágio para atender ao custo de vias de transportes”.

 Essa cláusula, a despeito da mudança de redação do texto de 1946, compreendia quaisquer despesas com o “custo” daquelas vias, sejam terrestres, marítimas ou aéreas, tanto para construção, quanto para a manutenção (Pontes de Miranda, Comentários a Constituição de 1967, II, pág. 386). Mas só por meio de pedágio, ou “rodágio”, excluídas taxas interestaduais ou intermunicipal de outra natureza sobre o tráfego de pessoas ou mercadorias (3).   

 Numa solução política, o IPVA passou a pertencer aos Estados, mediante repasse aos Municípios de 50%  do produto  da arrecadação do imposto  sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios, na forma do inciso III do art. 158 da Lei Magna editada em 05.10.1988, por força da Lei Complementar nº 63 de 11.01.1990.

 No Estado de São Paulo o IPVA é disciplinado pela Lei 6.606 de 20.12.1989, com alterações posteriores.

3.BALEEIRO, Aliomar - Direito Tributário Brasileiro – 10ª edição – Forense – 1983 – pág. 81/82 - págs. 333/335

5.1 – Ausência de Via Alternativa – Doutrina e Jurisprudencia

DA DOUTRINA

 De acordo com Flávio Amaral Garcia, a questão a respeito da obrigatoriedade ou não da existência de via alternativa gratuita para que se possa cobrar pedágio nas rodovias concedidas é "problemática que decorre da linha de pensamento (...) segundo a qual a inexistência de via alternativa obsta o exercício do direito fundamental de ir e vir", e ainda da consideração de que é necessária a via alternativa "para descaracterizar a compulsoriedade do pedágio e, assim, a contrario sensu, enquadrá-lo como tarifa e não como taxa" (4)

 No sentido deste último argumento chegou a se pronunciar o STF, na apreciação da Medida Cautelar na ADIN 800/RS, Pleno, DJ de 18.12.1992. – apud resp 417804 j. 19.04.05.

4. GARCIA – Flávio Amaral - Regulação Jurídica das Rodovias Concedidas, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2004, p.158).

DA JURISPRUDENCIA

 A Corte Especial em julgado recente veio pronunciar a respeito do tema em debate, verbis:

RECURSO ESPECIAL N 417.804 - PR (2002/0018047-0)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE : DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO PARANÁ - DER/PR
RECORRENTE : RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S/A
RECORRENTE : ESTADO DO PARANÁ
RECORRENTE : UNIÃO
RECORRENTE : DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM -DNER
REPR.POR : UNIÃO

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR : DOMINGOS SÁVIO TENÓRIO DE AMORIM E OUTROS

RECORRIDO : UNIÃO
RECORRIDO : DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM - DNER

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA (CF, ART. 129, III, E LEI 8.078/90, ARTS, 81 E 82, I). CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RODOVIA. EXIGÊNCIA DE TARIFA (PEDÁGIO) PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONCEDIDO QUE PRESCINDE, SALVO EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL, DA EXISTÊNCIA DE IGUAL SERVIÇO PRESTADO GRATUITAMENTE PELO PODER PÚBLICO.

1. O Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública ou coletiva, não apenas em defesa de direitos difusos ou coletivos de consumidores, mas também de seus direitos individuais homogêneos, nomeadamente de serviços públicos, quando a lesão deles, visualizada em sua dimensão coletiva, pode comprometer interesses sociais relevantes. Aplicação dos arts. 127 e 129, III, da Constituição Federal, e 81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor.

2. A Constituição Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que tal cobrança acarreta. Nos termos do seu art. 150: "... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público". Assim, a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança daquela tarifa não pode ser considerada exigência constitucional.

3. A exigência, ademais, não está prevista em lei ordinária, nomeadamente na Lei 8.987/95, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos.

Pelo contrário, nos termos do seu art. 9º, parágrafo primeiro, introduzido pela Lei 9.648/98, “a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.”

4. Recurso especial do Estado do Paraná conhecido em parte e improvido; recurso especial de VIAPAR S/A conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido; recursos especiais do DNER e da União conhecidos em parte e, nessa parte, providos; e recurso especial do DER conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial do Estado do Paraná e, nessa parte, negar-lhe provimento; conhecer em parte do recurso especial de Rodovias Integradas do Paraná S/A e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento; conhecer em parte dos recursos especiais do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER e da União e, na parte conhecida, dar-lhes provimento, e conhecer e prover o recurso especial do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná - DER/PR, tudo nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 19 de abril de 2005.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

Cuida-se de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal em face da União, do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), do Estado do Paraná, do Departamento de Estradas de Rodagem (DER) do Estado e de Rodovias Integradas do Paraná S/A (VIAPAR), visando à sustação da cobrança de pedágio na rodovia BR-369, no trecho situado entre os Municípios de Cascavel e Ubiratã, PR, cuja praça de cobrança está localizada no Município de Corbélia, PR, bem assim à devolução dos valores já recebidos a esse título, enquanto não se disponibilize aos usuários via alternativa gratuita. Segundo o Autor, diante da inexistência de via alternativa, a cobrança do pedágio ofende o direito à livre locomoção.

Foi concedida em parte a liminar (fls. 648-657). O juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar aos réus que se abstenham de exigir o pedágio no trecho situado entre os Municípios de Cascavel e Ubiratã, PR, "enquanto não oferecida via alternativa aos usuários da rodovia ou enquanto não estabelecidas isenções específicas às pessoas de baixa renda" (fl. 1017), cominando multa diária de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais) para a hipótese de descumprimento da decisão. O TRF da 4ª Região deu provimento à apelação do Ministério Público e negou provimento às apelações dos réus, condenando-os à "devolução dos valores cobrados a título de pedágio, cabendo aos prejudicados proceder à liquidação e execução da sentença, na forma do art. 97 do CDC" (fl. 1532). Alinhou, para isso, as seguintes razões principais:

(a) o Ministério Público tem legitimidade para a tutela dos interesses difusos (direito de ir e vir) e dos direitos individuais homogêneos (disponibilização de via alternativa) em debate na presente ação;

(b) é viável, no âmbito da ação civil pública, o exame da constitucionalidade da exigência do pedágio;

(c) a sentença de primeiro grau não é extra ou ultra petita, contendo ainda fundamentação suficiente à decisão da controvérsia;

(d) não restou comprovada nos autos a existência de outra ação com idênticos pedido e causa de pedir, razão pela qual deve ser afastada a alegação de litispendência;

(e) "quando não há presença de via alternativa para o trânsito dos veículos, impossibilitando desta forma que a população de menor poder aquisitivo se locomova sem o pagamento do pedágio, fica prejudicado o seu direito de livre locomoção, como no caso em questão" (fl. 1528);

(f) por restringir também a circulação de riquezas, a cobrança do pedágio ofende o direito de todos os usuários da BR-369, independentemente de sua condição econômica;

(g) por força do art. 5º, II, da Constituição Federal, "os brasileiros e estrangeiros residentes no país só podem ser compelidos a usufruir de um determinado serviço público se esta compulsoriedade resultar de uma lei, formal e materialmente constitucional" (fl. 1532).

Foram parcialmente providos os embargos de declaração, para fazer constar do dispositivo do acórdão da apelação o provimento parcial do apelo do autor e para "substituir no voto (fl. 1532) a expressão 'inconstitucional' por 'ilegalidade'" (fl. 1620), anotando o TRF que (a) "em momento algum mencionou-se, no acórdão hostilizado, o reconhecimento da indigitada inconstitucionalidade", mas "procedeu-se, isto sim, o exame da matéria controvertida à luz da legislação infraconstitucional sob o enfoque do Texto Maior", razão pela qual é despiciendo o procedimento previsto pelo art. 481 da Lei Adjetiva" (fls. 1616-1617); (b) o art. 9º, § 1º, da Lei 8.987/95, segundo o qual "somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança [da tarifa] poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário", é de "restrita aplicação, não isentando a Administração Pública (concedente do serviço) de disponibilizar via alternativa gratuita" (fl. 1617).

Contra esse acórdão dirigem-se cinco recursos especiais. No primeiro (fls. 1630-1669), Rodovias Integradas do Estado do Paraná S/A, com amparo nas alíneas a e c do permissivo constitucional, aponta, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. 3º e 301, V, e 460 do CPC, e negativa de vigência à Lei 8.987/95, aduzindo, em suma, que (a) o Ministério Público não tem legitimidade para a presente ação, em que não se busca tutelar direitos difusos, e sim direitos individuais homogêneos, disponíveis, em relação aos quais há clara identificação dos sujeitos, e que são, sob o aspecto objetivo, divisíveis, podendo ser satisfeitos ou lesados de forma individualizada; (b) a despeito de terem sido indicadas diversas ações idênticas à presente, ajuizadas também pelo Ministério Público, o TRF deixou de reconhecer a configuração de litispendência; (c) "a decisão prolatada em favor do autor/recorrido tem natureza diversa da pedida, condenando-se os réus em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado" (fl. 1649); (d) a exigência do pedágio ampara-se em contrato de concessão para execução de obra e prestação de serviços, precedido de concorrência internacional, celebrado entre a recorrente e o Estado do Paraná;

(e) o art. 9º, § 1º, da Lei 8.987/95 afasta a exigência de que exista serviço público alternativo e gratuito para autorizar a cobrança de tarifa que remunere o serviço prestado pela concessionária, salvo expressa determinação legal;

(f) são inaplicáveis ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Indica julgados do TJ/RS em que se decidiu pela desnecessidade de disponibilização de rodovia alternativa, para a cobrança do pedágio.

No segundo (fls. 1887-1897), fundado nas alíneas a e c, o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná aponta, além de dissídio pretoriano, ofensa ao art. 9º, § 1º, da Lei 8.987/95, afirmando que somente nos casos expressamente previstos em lei a cobrança do pedágio poderá ser condicionada à oferta ao usuário de serviço público alternativo gratuito.

O terceiro recurso (fls. 1900-1906), oferecido pelo Estado do Paraná, baseia-se nas alíneas a e c da previsão constitucional, indicando, ao lado do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 535, II, e 334 do CPC, sob alegação, em síntese, de que (a) é nulo o acórdão que julgou os embargos de declaração, por ter deixado de sanar as nulidade apontadas pelo ora recorrente; (b) "o acórdão recorrido atribuiu, com base em notícia divulgada em jornal, notoriedade às condições de precariedade das estradas de rodagem do Paraná, (...) conferindo
notoriedade a fato que não possui tal atributo" (fl. 1905). Pede a anulação do acórdão do TRF.

No quarto apelo (fls. 1924-1944), o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, com fulcro na alínea a, indica ofensa aos arts. 1º e 5º da Lei 9.277/96, 267, VI, do CPC, 9º, aduzindo, essencialmente, que (a) é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação, por haver delegado ao Estado do Paraná, com base na autorização da Lei 9.277/96, a administração do trecho de rodovia federal em que está instalado o pedágio; (b) nos termos do art. 5º da Lei 9.277/96, a União somente pode destinar recursos financeiros à conservação de rodovias que não estejam sob a responsabilidade de concessionários; (c) não há, no caso concreto, exigência de oferta de via alternativa; (d) dispõe o art. 150 da CF que, "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público"; (e) o uso dos bens públicos pode ser gratuito ou remunerado.

Por fim, o quinto recurso especial (fls. 1963-1983), interposto pela União, reproduz aquele apresentado pelo DNER.

O Ministério Público Federal apresentou contra-razões, pedindo a confirmação do julgado (fls. 2011-2030).

É o relatório.

1. O Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública ou coletiva, não apenas em defesa de direitos difusos ou coletivos de consumidores, mas também de seus direitos individuais homogêneos, nomeadamente de serviços públicos, quando a lesão deles, visualizada em sua dimensão coletiva, pode comprometer interesses sociais relevantes. Aplicação dos arts. 127 e 129, III, da Constituição Federal, e 81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor.

2. A Constituição Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que tal cobrança acarreta. Nos termos do seu art. 150: "... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público". Assim, a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança daquela tarifa não pode ser considerada exigência constitucional.

3. A exigência, ademais, não está prevista em lei ordinária, nomeadamente na Lei 8.987/95, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos. Pelo contrário, nos termos do seu art. 9º, parágrafo primeiro, introduzido pela Lei 9.648/98, “a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.”

4. Recurso especial do Estado do Paraná conhecido em parte e improvido; recurso especial de VIAPAR S/A conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido; recursos especiais do DNER e da União conhecidos em parte e, nessa parte, providos; e recurso especial do DER conhecido e provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

Não pode ser conhecido o recurso especial de VIAPAR com relação ao tema da litispendência, porque sobre a norma do dispositivo apontado como violado (art. 301, IV, do CPC) não emitiu qualquer juízo o acórdão recorrido, faltando-lhe, pois, o indispensável prequestionamento.

Tampouco pode ser conhecido quanto à questão do julgamento extra ou ultra petita, porque não há, nas razões recursais, a necessária indicação circunstanciada da forma como teria sido ofendido pelo acórdão do TRF o art. 460 do CPC.

Não merece igualmente ser conhecido, pela alínea c da previsão constitucional, o recurso especial apresentado pelo Estado do Paraná, diante da falta da demonstração analítica da divergência jurisprudencial invocada, na forma preconizada pelos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. Tampouco merece ser conhecido quanto à alegação de afronta ao art. 334 do CPC, porque sobre a norma aí inserta não emitiu qualquer juízo o Tribunal a quo, faltando-lhe, assim, o requisito do prequestionamento.

Finalmente, é inviável o conhecimento dos recursos especiais do DNER e da União na parte em que sustentam a ilegitimidade desta última para a demanda, porque sobre os comandos dos arts. 1º e 5º da Lei 9.277/96 e 267, VI, do CPC não se pronunciou o acórdão do Tribunal a quo, carecendo os dispositivos, portanto, do necessário prequestionamento.

2. Inexiste nulidade do acórdão recorrido por ter deixado de se manifestar sobre as questões suscitadas pelo ora recorrente em seus embargos de declaração (relativas ao conflito entre os direitos constitucionais à vida e à segurança, de um lado, e à liberdade de ir e vir e de escolha, de outro, e à ofensa à norma do art. 334 do CPC, por haver baseado sua conclusão em notícia veiculada em jornal). Isso porque não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta (RESP 388.549/RN, 1ª Turma, Min. Garcia Vieira, DJ de 06.02.2002; RESP 484.642/SP, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 18.03.2003; RESP 487.634/DF, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 18.03.2003; RESP 454.232/MG, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 15.10.2002; RESP 311.929/PB, 1ª Turma, Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 07.02.2002).

No caso concreto, o acórdão do TRF decidiu fundamentadamente sobre as questões postas à sua apreciação, razão pela qual não há cogitar de negativa de prestação jurisdicional.

3. O Ministério Público tem legitimidade para propor ações civis públicas em defesa de direitos coletivos e difusos (CF, art. 129, III), inclusive de consumidores. A Lei 8.078/80 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) o legitima também, de modo expresso, a tutelar seus direitos individuais homogêneos (art. 82, I), ainda que disponíveis. Para que se possa fazer juízo sobre a compatibilidade dessa norma de legitimação com as funções institucionais do órgão legitimado, especialmente a do art. 127 da CF, é importante ter presente a forma de sua atuação em juízo, segundo as especiais características da demanda coletiva disciplinada naquele Código. Trata-se de ação promovida em regime de substituição processual, vale dizer, “proposta em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores” (art. 91). Os titulares do direito não são sequer indicados ou qualificados individualmente na petição inicial, mas simplesmente chamados por edital a intervir como litisconsortes, se assim o desejarem (art. 94). É que o objeto da ação, na sua fase cognitiva inicial, mais que obter a satisfação do direito pessoal e individual de cada consumidor, consiste em obter o reconhecimento da responsabilidade do demandado pelas conseqüências do ato lesivo, em sua integralidade.

É importante assinalar esse detalhe: os objetivos perseguidos na ação coletiva são visualizados, não propriamente pela ótica individual e pessoal de cada prejudicado, e sim pela perspectiva global, coletiva, impessoal, levando em consideração a ação lesiva do causador do dano em sua dimensão integral. Isso fica bem claro no dispositivo que trata da sentença, objeto final da fase de conhecimento: “em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados” (art. 95). A condenação genérica, acentue-se, fixará “a responsabilidade do réu pelos danos causados” e não os prejuízos específicos e individuais dos lesados. Caberá aos próprios titulares do direito, depois, promover a ação de cumprimento da sentença genérica, compreendendo a liquidação e a execução pelo dano individualmente sofrido (art. 97).

Pois bem, é neste contexto que se insere a legitimação do Ministério Público, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado. A ele, a quem a lei já conferira o poder-dever para, na condição de interveniente (custos legis) oficiar em todas as causas “em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte” (CPC, art. 82, III), a Constituição veio atribuir, entre outras, a incumbência mais específica de defender “interesses sociais” (CF, art. 127), sem traçar qualquer condição ou limite processual a essa atribuição. “Interesses sociais”, como consta da Constituição, e “interesse público”, como está no art. 82, III, do CPC, são expressões com significado substancialmente equivalente.

Poder-se-ia, genericamente, defini-los como “interesses cuja tutela, no âmbito de um determinado ordenamento jurídico, é julgada como oportuna para o progresso material e moral da sociedade a cujo ordenamento jurídico corresponde”, como o fez J. J. Calmon de Passos, referindo-se a interesses públicos (“Intervenção do Ministério Público nas causas a que se refere o art. 82, III, do CPC”, Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 268, p. 55).

Relacionam-se assim, com situações, fatos, atos, bens e valores que, de alguma forma, concorrem para preservar a organização e o funcionamento da comunidade jurídica e politicamente considerada, ou para atender suas necessidades de bem-estar e desenvolvimento.

É claro que estas definições não exaurem o conteúdo da expressão “interesses sociais”.

Não obstante, são suficientes para os limites da conclusão que, por ora, se busca atingir, a saber: a proteção coletiva dos consumidores constitui não apenas interesse individual do próprio lesado, mas interesse da sociedade como um todo. Realmente, é a própria Constituição que estabelece que a defesa dos consumidores é princípio fundamental da atividade econômica (CF, art. 170, V), razão pela qual deve ser promovida, inclusive pelo Estado, em forma obrigatória (CF, art. 5º, XXXII). Não se trata, obviamente, da proteção individual, pessoal, particular, deste ou daquele consumidor lesado, mas da proteção coletiva, considerada em sua dimensão comunitária e impessoal.

Compreendida a cláusula constitucional dos interesses sociais (art. 127) nessa dimensão, não será difícil concluir que nela pode ser inserida a legitimação do Ministério Público para a defesa de “direitos individuais homogêneos” dos consumidores, o que dá base de legitimidade ao art. 82, I da 8.078/90, especialmente quando se considera o modo como esta legitimação vai se operar processualmente: (a) em forma de substituição processual, (b) pautada pelo trato impessoal e coletivo dos direitos subjetivos lesados e (c) em busca de uma sentença condenatória genérica.

No caso específico, em que se busca tutela dos consumidores, em face da cobrança de tarifa de pedágio por serviço público concedido, caracteriza-se situação de interesse social, apta a legitimar a propositura de demanda pelo Ministério Público.

4. No mérito, é improcedente o pedido para que seja sustada a cobrança de pedágio enquanto não oferecida ao usuário via alternativa gratuita para trafegar. Trata-se de exigência não estabelecida nem na lei e nem na Constituição. É certo que a referida cobrança importa forma de limitar o tráfego de pessoas. Todavia, essa mesma limitação, e em grau ainda mais severo, se verifica quando, por insuficiência de recursos, o Estado não constrói rodovias ou não conserva adequadamente as que existem, impondo aos usuários percursos mais longos ou desgastes e avarias em seus veículos. Consciente dessa realidade, a Constituição Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que tal cobrança acarreta. Diz a Constituição, em seu art. 150: "... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público".

Assim, a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio não pode ser considerada exigência constitucional. Ela, ademais, não está prevista em lei ordinária. A Lei 8.987/95, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos, nunca impôs tal exigência. Pelo contrário, nos termos do seu art. 9º, parágrafo primeiro, (introduzido pela Lei 9.648/98), “a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.”

Não se desconhece a polêmica a respeito do tema, anterior ao advento da Lei 9.648/98.

De acordo com Flávio Amaral Garcia, a questão a respeito da obrigatoriedade ou não da existência de via alternativa gratuita para que se possa cobrar pedágio nas rodovias concedidas é "problemática que decorre da linha de pensamento (...) segundo a qual a inexistência de via alternativa obsta o exercício do direito fundamental de ir e vir", e ainda da consideração de que é necessária a via alternativa "para descaracterizar a compulsoriedade do pedágio e, assim, a contrario sensu, enquadrá-lo como tarifa e não como taxa"

(Regulação Jurídica das Rodovias Concedidas, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2004, p.158). No sentido deste último argumento chegou a se pronunciar o STF, na apreciação da Medida Cautelar na ADIN 800/RS, Pleno, DJ de 18.12.1992.

Outro argumento invocado prendia-se à interpretação do art. 7º, III, da Lei 8.987/95, que, em sua redação original, dispunha que "sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: (...) III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente", norma da qual se procurou "extrair (...) a inteligência de que só poderia haver concessão remunerada se houvesse alternativa do serviço sem ônus para o usuário" (Concessão de Serviços Públicos - Comentários às Leis 8.987 e 9.074 (Parte Geral), com as modificações introduzidas pela Lei 9.648, de 27.05.1998, Malheiros Editores, São Paulo: 1998, p. 45).

A esse respeito, tem razão aquele autor quando sustenta, com apoio em Antônio Carlos Cintra do Amaral, que a expressão legal "liberdade de escolha" referia-se à possibilidade de opção pelo usuário entre serviços prestados em regime de competição, estando diretamente vinculada à noção de não-exclusividade da concessão. E "mesmo esta liberdade de escolha entre os prestadores de serviço somente seria admissível para os serviços públicos que comportassem exploração em regime de competição. Os setores de infra-estrutura, tais como portos, rodovias, redes de energia elétrica, como dito, por serem monopólios naturais, já que os elevados custos acarretam a inviabilidade da entrada de outros concorrentes naqueles mercados" (op. cit., p. 161). Essa, aliás, a razão pela qual, sendo a regra a da não-exclusividade (Lei 8.987/95, art. 16: "A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta Lei") faculta a Lei, nos casos nela mencionados, sua atribuição com caráter exclusivo. Assim, prossegue o autor, "havendo possibilidade legal de se atribuir exclusividade na prestação dos serviços públicos (como é o caso dos monopólios naturais), a liberdade de escolha a que se referia a norma citada se limitaria à utilização ou não do serviço, conforme bem anotaram EURICO DE ANDRADE AZEVEDO e MARIA LÚCIA MAZZEI DE ALENCAR:

'Como a regra, agora, é a da concessão sem exclusividade (art. 16), o usuário teria sempre a liberdade de escolha entre os vários prestadores de serviço público (linhas de ônibus, por exemplo). Todavia, havendo exclusividade na sua prestação, a liberdade de escolha do usuário ficaria restrita à utilização ou não do serviço'" (op. cit., p. 160). Não fosse assim, "se por liberdade de escolha se entendesse, no caso de concessão de  rodovia, a possibilidade de optar por uma via alternativa de livre trânsito, gratuita, ter-se-ia que entender que, para se cobrar tarifa pela prestação de serviço público de telecomunicações, água e esgoto, energia ou gás canalizado, seria necessária a existência de um serviços público de telecomunicações, água e esgoto, energia ou gás canalizado prestado gratuitamente pelo Poder Público, o que seria inconcebível." (Antônio Carlos Cintra do Amaral, Decisões e Pareceres Jurídicos sobre Pedágio, ABCR, São Paulo, 2002, p. 31).

Essa forma de interpretação é a que melhor atende à necessária compatibilidade da lei com a Constituição, que, como se disse, autorizou a cobrança de pedágio ainda que isso pudesse importar limitação ao tráfego de pessoas e de bens. De qualquer modo, hoje a polêmica ficou superada com a clara disposição do art. 9º, parágrafo primeiro, da Lei 8.987/95 (introduzido pela Lei 9.648/98), cuja constitucionalidade não está questionada.

5. Pelas razões expostas, conheço parcialmente do recurso especial do Estado do Paraná e, nessa parte, nego-lhe provimento; conheço parcialmente do recurso especial de VIAPAR S/A, e, nessa parte, dou-lhe parcial provimento; conheço parcialmente dos recurso especiais do DNER e da União e, nessa parte, dou-lhes provimento; e dou provimento ao recurso especial do DER, para julgar improcedente o pedido. É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2002/0018047-0 RESP 417804 / PR
Números Origem: 200004010578020 9960101991

PAUTA: 19/04/2005 JULGADO: 19/04/2005
Relator - Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. CÉLIA REGINA SOUZA DELGADO
Secretária - Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial do Estado do Paraná e, nessa parte, negou-lhe provimento; conheceu em parte do recurso especial de Rodovias Integradas do Paraná S/A e, na parte conhecida, deu-lhe parcial provimento; conheceu em parte dos recursos especiais do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER e da União e, na parte conhecida, deu-lhes provimento, e conheceu e proveu o recurso especial do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná - DER/PR, tudo nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 19 de abril de 2005

MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária

OBS. Acórdão aguardando publicação na Corte Especial.

Na origem – TRF da 4ª Região

APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA  2000.04.01.057802-0

 
Autuado:  28|04|2000
 
Origem:  9960101991 - 2 CASCAVEL/PR
 
Relator:  Des. Federal EDGARD A LIPPMANN JUNIOR - 4ª TURMA

 
APELANTE:  MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (ver todas as partes)

 
APELADO:  (Os mesmos) (ver todas as partes)

 
Assunto:  Direito Administrativo e outras matérias do Direito Público
 
Local do Processo:  SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA/GR
 
Órgão Processante:  SECRETARIA DE RECURSOS

JULGADO DE SEGUNDO GRAU – TFR

APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2000.71.07.003568−8/RS
RELATOR : Des. Federal EDGARD A LIPPMANN JUNIOR]
APELANTE : UNIAO FEDERAL e outros
APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
REMETENTE : JUIZO SUBSTITUTO DA 3A VARA FEDERAL DE CAXIAS DO SUL/RS
 
EMENTA
 
DIREITO CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, UNIÃO E DNER. DECISÃO ULTRA ET EXTRA PETITA. CONTINÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. DIREITO DE RESSARCIMENTO.

Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civil pública que objetiva a proteção de interesses difusos (direito de ir e vir, assegurado constitucionalmente) e a defesa de direitos individuais homogêneos (via alternativa). A existência de interesse da União e do DNER é evidente em feito no qual se alega a ilegalidade e inconstitucionalidade de cobrança de pedágio em rodovia federal, com o que resta incontestável a legitimidade passiva.
 
Se o objeto principal da decisão não é diverso do pretendido na exordial, não ocorre julgamento extra petita. Não comprovada a identidade entre pedidos e causa de pedir a justificar o reconhecimento da continência tal como alegada. Por conseguinte, não há falar em incompetência do Juízo prolator da sentença.
 
Afasta−se a alegação de cerceamento de defesa em face da ausência de produção de prova pericial a demonstrar a existência de via alternativa, tendo em vista a documentação juntada aos autos. Exige−se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego.

Os usuários que tiveram os valores cobrados indevidamente, têm direito ao ressarcimento. Desta forma, os réus são condenados à devolução dos valores cobrados a título de pedágio, cabendo aos prejudicados procederem à liquidação e execução da sentença, na forma do art. 97 do CDC.
 
ACÓRDÃO
 
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
 
Porto Alegre, 24 de março de 2004.
 
Des. Federal EDGARD LIPPMANN JR
Relator
 
RESUMO DO JULGADO - RELATÓRIO
 
Trata−se de ação civil pública, com pedido de tutela antecipada, proposta pelo Ministério Público Federal para o fim de obter provimento jurisdicional que declare a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do pedágio na Rodovia BR/116, no trecho compreendido entre o Município Nova Petrópolis e divisa com o estado de Santa Catarina, cuja exploração está a cargo da Convias S.A., por força de convênios nº 012/96, 013/96 e Contrato de Concessão firmado com a União, DNER, Estado do Rio Grande do Sul e DAER.
 
Sustenta que a inexistência de vias alternativas que permitam aos usuários acesso ao mesmo destino ofertado pela rodovia na qual é cobrado o pedágio viola seu direito fundamental de ir e vir, requerendo, assim, seja afastada a incidência do pedágio, até que nova via de acesso, adequada ao uso, seja colocada a disposição daqueles usuários que não desejam valer−se das vantagens oferecidas pela estrada explorada pela concessionária CONVIAS SA.
 
Requer, em âmbito de antecipação de tutela, a suspensão da cobrança, a cominação de pena pecuniária diária a ser arbitrada pelo Juízo para o caso de descumprimento da decisão, e, ao final, a procedência do pedido, para fim de suspender todo o trecho da Rodovia BR 116 administrado e explorado pela Ré, até que nova via de acesso, adequada ao uso, seja colocada à disposição dos usuários. Requer seja a Ré condenada a devolver os valores cobrados a título de pedágio.
 
A liminar é deferida para efeito de suspender, em 48 horas, a cobrança do pedágio na rodovia BR−116, no trecho compreendido entre o Município de Nova Petrópolis/RS e a divisa com o estado de Santa Catarina, até que se providencie em via alternativa em boas condições de uso, conduzindo ao mesmo destino proporcionado pela rodovia pedagiada.
 
Fixada multa de 10 (dez) salários mínimos por dia de descumprimento da presente decisão, a contar do primeiro dia útil seguinte ao decurso do prazo acima fixado (fls. 409/422). Interposto agravo de instrumento pela Concessionária de Rodovias Rodosul (AI 2000.04.01.102450−1/RS) e pela CONVIAS SA Concessionária de Rodovias (2000.04.01.102451−3/RS), tendo sido deferido o pedido de efeito suspensivo a ambos os recursos (fl. 434/437). Também interpõe o Estado do Rio Grande do Sul agravo de instrumento (2000.04.01.110127−1/RS) contra a decisão que antecipa os efeitos da tutela (fl. 534). O Tribunal, por meio da Quarta Turma, nega provimento aos agravos de instrumento (fls. 638/640).
 
Em sentença, o Juízo a quo julga parcialmente procedente o pedido para fins de:

− declarar a ilegalidade na cobrança de preços nas praças de pedágio no trecho da BR 116 mencionado na inicial (entre o Município de Nova Petrópolis−RS e os limites estaduais com o estado de Santa Catarina) pelas razões já invocadas, enquanto não aprovada, sancionada e publicada lei federal autorizando a concessão do trecho à iniciativa privada e enquanto não ofertada via alternativa gratuita aos usuários do trecho;

− ordenar às rés que se abstenham, desde já, de qualquer cobrança nas praças de pedágio hoje existentes no trecho ou que vierem a ser criadas, enquanto não sanadas as apontadas irregularidades, sob pena de multa diária de 200 (duzentos) salários mínimos por dia de descumprimento da presente decisão, a contar da intimação, ficando dispensadas da prestação de qualquer dos serviços que assumiram o encargo mediante contratos assinados com o Estado.
 
Para evitar eventual prejuízo se reformada a sentença, fica assegurado às concessionárias que dêem continuidade aos funcionamento das praças de pedágio para efeito de registro do número de passantes, bem como dos valores que seriam devidos.
 
O Supremo Tribunal Federal defere liminar para efeito de sustar a antecipação de tutela concedida e confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no agravo de instrumento nº 2000.04.01.110127−1/RS (fl. 885) interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul.
 
É deferida a suspensão dos efeitos da sentença requerida pela União (fl. 912/914) pelo Presidente do TRF−4ª R..
 
Interpõe apelo a União, postulando a reforma integral da sentença para efeito de ver declarada a legalidade da cobrança do pedágio (fls. 927/942). Recorrem também o Estado do Rio Grande do Sul, CONVIAS SA e RODOSUL.
 
Recebidas as apelações somente no efeito devolutivo.
 
O Ministério Público Federal emite parecer pelo não provimento das apelações.
 
É o relatório.
 
Des. Federal EDGARD LIPPMANN JR
Relator
 
DO MÉRITO
 
A concessão de via pública para a exploração econômica por parte de ente privado somente é mais um dos inúmeros meios de lesar o erário público, pois as rodovias são construídas com o dinheiro arrecadado da coleta de impostos, que todos os cidadãos pagam, e por decisão passa−se este bem para a exploração econômica, tendo a empresa concessionária o ônus inicial de construir os postos de pedágio, e a posteriori começar a conservar a presente via.
 
Quando não há presença de via alternativa para o trânsito dos veículos, impossibilitando desta forma que a população de menor poder aquisitivo se locomova sem o pagamento do pedágio, fica prejudicado o seu direito de livre locomoção, como  o caso em questão, pois a outra via, que serviria de rota alternativa, não possui condições mínimas de trafegabilidade. O reforço da necessidade de via alternativa é expressado por Hely Lopes Meirelles: No caso particular do pedágio, exige−se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego, o que não quer pressupor inexistência de condições de trafegabilidade. Esses requisitos são hoje indispensáveis pela doutrina rodoviária estrangeira e nacional. E como o direito de locomoção é um dos direitos fundamentais do homem, figurado no art. 5º, XV da CF, que Celso Ribeiro de Bastos comenta com a maestria que lhe é peculiar: É pela locomoção que o homem expressa os seus direitos fundamentais da sua liberdade física. Circular consiste em deslocar−se de um ponto para outro. Em um sentido amplo, contudo, deve incluir o próprio direito de permanecer. Esta circulação há de se dar, é óbvio, segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas. O direito de circular, pois, encontra duas sortes de limitações: uma, concernente à própria manifestação deste direito, e a outra que pode defluir das regulamentações impostas pelos poderes públicos aos meios de locomoção e à utilização das vias e logradouros públicos. No primeiro caso, as restrições hão de ser muito raras, é óbvio. Em primeiro lugar surgem todas aquelas hipóteses de restrição física da liberdade pela imposição de pena privativa desta.(omissis).A restrição pode advir também por força da implantação do estado de defesa.(omissis). (Celso Ribeiro de Bastos e Ives Gandra Martins − Comentários à Constituição Brasileira. 2º volume. Editora Saraiva)
 
Neste mesmo sentido, ensina José Afonso da Silva: Direito à circulação é manifestação característica da liberdade de locomoção: direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular (ou liberdade de circulação) consiste na faculdade de deslocar−se de um ponto a outro através de uma via pública ou afetada ao uso público. Em tal caso, a utilização da via não constituirá uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitável erga omnes. Em conseqüência, a administração não poderá impedir, nem geral nem singularmente, o trânsito de pessoa de maneira estável, a menos que desafete a via, já que, de outro modo, se produziria uma transformação da afetação por meio de uma simples atividade de polícia. Isso quer dizer que, independente do meio através do qual se circula por uma via pública, o transeunte terá um direito de passagem e de deslocamento por ela, por constituir esta forma de deslocamento a manifestação primária e elementar do direito de uso de uma via afetada. Em conseqüência, a menos que circunstâncias excepcionais o obriguem (a ruína iminente de um edifício), a Administração não poderá legalmente impedir esta utilização, sempre deixando a salvo os direitos colidentes. Daí concluir com base na doutrina e na jurisprudência do Conselho de Estado francês que é possível definir a circulação pública mediante três elementos: 1. Um conjunto anônimo e indeterminado de usuários que atuam jure próprio em virtude de um poder legal conferido; 2. Uma atividade ordenadora da administração pública titular da via afetada; 3. Uma via afetada ao uso público. (José Afonso da Silva − Direito Constitucional Positivo, p. 460)

Ainda, colaciono o texto publicado pelo ilustre advogado Aloísio Surgik, in AJURIS, Home Page Publicações de Doutrina, Da Violação da Liberdade na Cobrança de Pedágio, que assim contribui com o debate: 5. PEDÁGIO EM FACE DO DIREITO À LIBERDADE.

Considerado o Direito do ponto de vista da escala de valores, podemos afirmar que o direito à liberdade constitui realmente o mais elevado valor, somente superado pelo direito à vida, isto porque, obviamente, sem a vida, nem sequer poderíamos imaginar a possibilidade de exercer quaisquer outros direitos. Nesta linha de raciocínio, o direito de ir e vir, que é a própria expressão do direito à liberdade, deve ser tomado como ponto de partida em qualquer análise sobre a cobrança de pedágio em rodovias e vias públicas.
 
Assim, voltando à consideração de que nem todo Direito está em lei, importa observar que, apesar disso, o direito de ir e vir está realmente inserido na Constituição da República Federativa do Brasil:
 
"Art. 5° − XV − É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens".
 
Poderia nem estar expresso na Constituição ou em qualquer outro dispositivo de lei, nem por isso deixando de ser um direito extensivo a todos os seres livres, como extensão do próprio direito à liberdade. Nem se diga que o direito de ir e vir se limitaria tão somente à locomoção a pé, o que seria ridículo, pois é evidente que a construção de estradas constitui, desde a mais remota Antigüidade, obrigação primordial inerente ao poder público, tal como já se evidenciou ao longo de toda a evolução histórica do Direito Romano, sendo hoje, como sempre, imperativo da própria vida em sociedade. Por isso mesmo, nenhuma restrição ou constrangimento se pode impor a qualquer pessoa, impedindo−lhe ou dificultando−lhe o exercício do direito de ir e vir, sobretudo se levarmos em conta que o poder público já arrecada tributos precisamente para garantir às pessoas o exercício de seus direitos, jamais para restringi−los.
 
Assim, o apetite do poder público de arrecadar tributos deve limitar−se exclusivamente ao atendimento dos interesses da sociedade, não se justificando em hipótese alguma a lesão de direitos individuais, a pretexto de atender ao interesse social, muito menos a arrecadação de mais uma "contribuição" da população − como o pedágio − para, na realidade, acabar servindo como fonte de enriquecimento de alguns poucos, à custa da coisa pública.
 
A fim de afastar qualquer dúvida sobre a necessidade de via alternativa, em condições de trafegabilidade, colaciono as conclusões expedidas pelo Min. Ilmar Galvão na ADIn nº 800/RS: Por isso mesmo que de tributo não se trata, mas sim de tarifa, não pode ser exigido, indiscriminadamente, pela utilização de todas as estradas, mas tão−somente em relação a estradas que apresentem condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade e segurança) seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego (ainda Hely Meirelles, ob. Cit. Pág. 19), que após observar estes requisitos são considerados indispensáveis pela doutrina rodoviária estrangeira e nacional, cita, a propósito, conclusão da II Reunião de Administrações Rodoviárias Brasileiras, realizada em Salvador, em 1948, assim expressa:
 
“É admissível a adoção de pedágio, para amortização dos investimentos de capital, em grandes realizações rodoviárias, tais como pontes, túneis e viadutos e especialmente no caso de auto−estradas, desde que o utente possa fazer uso livre de estrada paralela; a arrecadação dessa taxa (preço) constituirá renda própria dos órgãos rodoviários que as constituem´. (RTJ 145/154)
 
Os ensinamentos do Prof. Rolf Koerner Júnior, corroboram com o entendimento supra: O pedágio e a existência de via alternativa de livre trânsito; Outra importante questão que se levanta, em face desses princípios, refere−se ao fato de a cobrança do pedágio depender ou não da existência de via alternativa de livre trânsito. Arnold Wald, na década de 70, quando consultado a respeito do tema, já afirmava que: "Embora os textos legais referentes ao pedágio nenhuma referência expressa façam à necessidade de alternativa, a possibilidade de utilização gratuita de outra via, anteriormente existente, é condição tradicional da cobrança do pedágio em outras legislações". Assis Ribeiro acrescenta: "O público americano aceitou o princípio de que no custo de transporte se inclui, também, o custo da estrada, partindo da premissa da opção entre auto−estrada paga e a estrada tradicional gratuita". Hely Lopes Meireles entende que: "No caso particular do pedágio de rodovia, exige−se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via −expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que o conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego"." Esse autor ainda afirma que: "Estes requisitos são considerados indispensáveis pela doutrina rodoviária estrangeira e nacional."
 
Pedágio e a limitação do inciso V, do art. 150, da Constituição Federal; A falta de opção para o usuário; Não deve ser esquecida a principal finalidade da vedação contida no inciso V, do artigo 150, da Constituição Federal de 1988, que é a de garantir a liberdade fundamental da pessoa humana, no seu direito de locomoção, seja de ir, de vir e de ficar, garantia essa constitucionalmente amparada. Ademais não se pode esquecer também da função de impedir que a tributação seja motivo para limitar ou restringir a circulação da riqueza nacional, proibida, por isso, a criação de barreiras que acabem por dificultar a circulação de riquezas, no território de um Estado ou de um Estado para outro. (Rolf Koerner Júnior − Escola da Magistratura do Paraná Home Page, Doutrina, Pedágios...)
 
Desta forma, tenho como irreparável a sentença. A implantação de pedágio sem a existência da respectiva via alternativa encontra outro óbice consagrado na nossa Constituição, qual seja, o direito de livre escolha. O art. 5º, II, prevê que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei." Desta forma, os brasileiros e estrangeiros residentes no País só podem ser compelidos a usufruir de um determinado serviço público se esta compulsoriedade resultar de uma lei, formal e materialmente, constitucional. Nas palavras de José Afonso da Silva: Por isso, este dispositivo é um dos mais importantes do direito constitucional brasileiro, porque, além de conter a previsão da liberdade de ação, confere fundamento jurídico às liberdades individuais e correlaciona liberdade e legalidade. Dele se extrai a idéia de que liberdade, em qualquer de suas formas, só pode sofrer restrições por normas jurídicas preceptivas ou proibitivas, que provenientes do Poder Legislativo e elaboradas segundo o procedimento estabelecido na Constituição. Quer dizer: a liberdade só pode ser condicionada por um sistema de legalidade legítima.
 
O grande Pimenta Bueno já dizia no século passado que a liberdade não é pois exceção, é sim regra geral, o princípio absoluto, o Direito positivo; a proibição, a restrição, isso sim é que são as exceções, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar−se expressamente pronunciadas pela lei, e não por modo duvidoso, sim formal, positivo; tudo o mais é sofisma. Em dúvida prevalece a liberdade, porque é direito, que não se restringe por suposições ou arbítrio, que vigora, porque é facultas ejus, quod facere licet, nisi quid jure prohiet.
 
No caso, não existe tal lei autorizando o Poder Público a impor compulsoriedade à cobrança de pedágio como condição de tráfego em rodovias públicas. Mesmo que houvesse, tal lei seria ilegítima, pois infringiria dois preceitos constitucionais, previstos no artigo 5º, XV e II da CF, como demonstrado. O reconhecimento da ilegalidade e da ilegitimidade da cobrança do pedágio traz como conseqüência o direito de ressarcimento dos usuários que tiveram os valores cobrados indevidamente. Desta forma, os réus são condenados à devolução dos valores cobrados a título de pedágio, cabendo aos prejudicados procederem à liquidação e execução da sentença, na forma do art. 97 do CDC.
 
A jurisprudência tem se manifestado no mesmo sentido do aqui esposado, destacando−se:
 
PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDÁGIO. COBRANÇA. VIA ALTERNATIVA . Fumus boni iuris e periculum in mora presentes em favor dos usuários da estrada, tendo em vista que, sem a via alternativa , estão sendo obrigados a pagar tarifa− pedágio, sem que sejam beneficiados com as vantagens provenientes do contrato de concessão celebrado entre o DNER e a empresa concessionária. (TRF−1ª Região, AI n° 96.01.48552−0/DF, 3ª Turma, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJ 05.09.1997, pg. 71300)

Também esta Colenda Turma já se manifestou sobre a matéria recentemente, quando julgou o AI n° 2000.04.01.102450−1/RS, na sessão do dia 05.12.2000, do qual fui o relator, decisão unânime, que ficou assim ementado:
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDÁGIO. RODOVIAS. Os requisitos à concessão da antecipação de tutela pleiteada são expressos em lei, com o que, estando presentes, a decisão guerreada é de ser mantida, inclusive como forma de prestigiar as relações processuais. Tratando−se de pedágio, exige−se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade) e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego. A ausência desta via alternativa lesa o direito dos usuários submetidos à cobrança irregular e, de outro, o dano de toda a sociedade, que teve o seu direito de locomoção limitado.
 
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui precedentes a respeito da questão em debate, dentre os quais elenco:
 
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO − AÇÃO CIVIL PÚBLICA − SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO − LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL − INTERESSE DA UNIÃO − RECURSO ESPECIAL − FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

− Não se conhece de recurso especial, se o dispositivo legal supostamente maltratado não foi agitado no acórdão recorrido, assim como na hipótese de o recorrente não indicar, com segurança, os dispositivos legais malsinados. Por igual, acontece, se não for comprovada a divergência pretoriana, nos moldes exigidos pelo artigo 541, parágrafo único do CPC.
 
− A cobrança de pedágio somente é lícita se houver estrada alternativa gratuita. − Tratando−se de pedágio em rodovia federal, a União é interessada, mesmo havendo delegação ao Estado.
 
− A ação civil pública é via adequada para o Ministério Público pleitear a proteção do direito do cidadão de transitar livremente por rodovia federal, sem pagar pedágio.
 
− A litispendência deve ser comprovada, nos autos.
 
− Inexiste contrariedade ao artigo 460 do CPC se não houve sentença favorável ao autor, de natureza diversa do pedido ou condenação dos réus, em quantidade superior ou objeto diverso do que foi demandado. (Resp. nº 417804/PR; DJ de 10/03/2003, pág. 00097, Rel. Min. GARCIA VIEIRA (1082) Relator p/ Acórdão Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS)
 
Por fim, quanto a um eventual prequestionamento relativamente à discussão de matéria constitucional e à negativa de vigência de lei federal, os próprios fundamentos desta decisão, bem como a análise da legislação pertinente à espécie, já são suficientes para aventar a questão.
 
Pelo exposto, nego provimento aos apelos dos réus, na forma da fundamentação.
 
É o voto.
 
Des. Federal EDGARD LIPPMANN JR
Relator

Na origem -

APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº: 2000.71.07.003568-8
 

 
Autuado:  07|08|2001
 
Origem:  200071070035688 - JC01 CAXIAS DO SUL/RS
 
Relator:  Des. Federal EDGARD A LIPPMANN JUNIOR - 4ª TURMA

 
APELANTE:  UNIÃO FEDERAL (ver todas as partes)

 
Advogado:  Luis Henrique Martins dos Anjos

 
APELADO:  MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (ver todas as partes)

 
Assunto:  Direito Administrativo e outras matérias do Direito Público
Serviços Delegados a Terceiros: Concessão/Permissão/Autorização
 
Local do Processo:  SECRETARIA DA 4a. TURMA/P125

FONTE - http://www.espacovital.com.br/acordaobr116.htm

6. EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELA CORTE ESPECIAL EM SEDE DO RECURSO ESPECIAL N 417.804 - PR (2002/0018047-0) - RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA (CF, ART. 129, III, E LEI 8.078/90, ARTS, 81 E 82, I). CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RODOVIA. EXIGÊNCIA DE TARIFA (PEDÁGIO) PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONCEDIDO QUE PRESCINDE, SALVO EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL, DA EXISTÊNCIA DE IGUAL SERVIÇO PRESTADO GRATUITAMENTE PELO PODER PÚBLICO.

  No caso de eventual recurso extraordinário para o Supremo Tribunal, após a publicação do julgado, este não terá efeito suspensivo, por força do § 2º do art. 542 do CPC,  sendo vedado a cobrança de pedágio nas vias secundárias, por exemplo no Estado na Via Anchieta, Raposo Tavares, etc., a teor do art. 16 da Lei 7.347 de 24.07.1985, verbis:

Art. 16 - A sentença civil fará coisa julgada "erga omnes", nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

 Na espécie a procedência da ação civil pública é o instrumento processual adequado, vez que está sendo utilizada para obstar o  pagamento de taxa nas vias alternativas pelo consumidor, pelos fundamentos declinados - (STJ-2ª Turma, REsp 106.993-MS, rel. Min. Ari Pargendler, j. 24.3.98, negaram provimento, v.u., DJU 13.4.98, p. 100).
 
7. Condições para a cobrança do pedágio.

18. Sendo o pedágio, como é, uma tarifa, e, portanto, um preço tanto pode ser cobrado pelo Poder Público como por seus concessionários incumbidos da construção e conservação de obras rodoviárias, desde que a empresa atenda aos requisitos constitucionais da concessão, ou seja, prestação de serviços adequado, tarifa justa e fiscalização pelo poder concedente  (Constituição da República, art. 167, nº 1 a III). 

19. No caso particular do pedágio de rodovia, exige-se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça a possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que o conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosa de tráfego. Estes requisitos são hoje considerados indispensáveis pela doutrina rodoviária estrangeira e nacional.    

20. Neste ponto merece citada a conclusão da III reunião de Administrações Rodoviária Brasileira, realizadas em Salvador – Bahia, 1948, assim expressa:
   
 “E admissível a adoção de pedágio, para amortização dos investimentos de capital, em grandes realizações rodoviárias, tais como pontes túneis e viadutos e especialmente no caso de auto-estrada, desde que o utente possa fazer uso livre de estrada paralela; a arrecadação dessa taxa (preço) constituirá renda própria dos órgãos rodoviários que as constituírem” 

8. Comentários às disposições infraconstitucionais 

  Pelo exame das disposições da Lei 9.277/96, verificamos as disposições que autorizam a cobrança de pedágio não contraria a Lei Magna e a legislações infraconstitucionais, com as ressalvas apontadas, conforme ficou demonstrado.

9. Ausência de parâmetros na legislação complementar, de natureza  infraconstitucional no tocante ao limite teto da cobrança da taxa de  pedágio, inclusive a distância mínima de uma  praça de pedágio para outra, etc.

 A idéia por nos lançada é no sentido de que o legislativo federal venha aditar o teor da Lei 9.277/96, a fim de seja estabelecido parâmetros no tocante a cobrança da taxa de pedágio, distância mínima entre uma praça e outra; valor da participação justa do Estado e Municípios  na arrecadação, mediante estabelecimento de parceria pública nos moldes da Lei  11.107 de 06.04.2005, com a criação de consórcio público com a finalidade de administrar (construção e conservação) das rodovias nacionais, com fiscalização pelo órgão concedente e dos Tribunais de Contas, com participação do CADE,  evitando eventual o monopólio pelas concessionárias, conforme noticiado pelo Jornal o Estado, na edição de 21.04.05.

10. Regime das concessões, com  participação mínima do Estado  na arrecadação da taxa de pedágio tocante a distribuição da receita.

 Conforme amplamente notificiado pelo Jornal o Estado na edição de 28.04.2005, as empresas concessionárias no Estado de São Paulo   em 7 anos arrecadaram R$ 7,4 bilhões, mediante repasse ao Estado do equivalente a 3%, sem prejuizo do investimento no valor de R$ 5,6 bilhões. 

 As 12 concessionárias de rodovias do Estado de São Paulo já arrecadaram mais do que investiram nos sete primeiros anos do programa de concessões do governo estadual. Pelas contas do próprio governo, a receita bruta dos pedágios chega a R$ 7,4 bilhões, enquanto os investimentos em obras e ampliação da malha viária somam R$ 5,6 bilhões. As concessionárias, no entanto, são obrigadas a repassar, em média, 3% do que arrecadam para o governo como pagamento pela concessão.

 As empresas também recolheram R$ 371 milhões de Imposto Sobre Serviços (ISS) aos cofres das prefeituras de municípios cortados pelas rodovias, segundo número apresentado pelo governador Geraldo Alckmin (PSDB). De acordo com o governo, até o prazo final de 20 anos da concessão, as empresas terão investido R$ 12 bilhões nas rodovias. A receita total de pedágio, numa estimativa modesta, no período pode chegar a R$ 28 bilhões.

10. Com pedágio,   avião sai mais barato que viajar de carro

 Com o reajuste dos pedágios, viajar de avião ficou mais em conta do que de carro. Pelo menos no trajeto entre São José do Rio Preto e São Paulo. Numa viagem ida e volta pela TAM ou pela Gol Linhas Aéreas, a economia para quem troca o carro pelo avião pode chegar a 20%, além da vantagem de não passar de quatro a cinco horas dentro na estrada - a viagem aérea dura cerca de uma hora.
 A passagem de ida e volta entre as duas cidades sai por R$ 244,00 pela Gol e por R$ 276,00 pela TAM, na tarifa promocional. No percurso de 451 quilômetros entre as duas cidades, ligadas pelas Rodovias Washington Luís, Bandeirantes e Anhangüera, o motorista passa por nove pedágios. Com a reajuste de tarifas que entrou em vigor na sexta-feira, o preço total subiu de R$ 90,20 para R$ 98,60 para veículos de passeio.
 Se somar o pedágio com despesas de combustível, a viagem sai entre R$ 262,00 e R$ 300,00, dependendo do consumo do veículo e do preço da gasolina. "No meu caso, a viagem saiu mais cara do que se tivesse ido pela Gol. Gastei uns R$ 270,00", disse o engenheiro Sérgio Henrique Matoso. O carro dele fez a média de 12 km por litro de gasolina, que custou R$ 2,17, preço médio em Rio Preto na semana passada segundo a Agência Nacional de Petróleo. Se o veículo fizer 10 km por litro, o custo fica em R$ 296,00, 20% mais alto que o do avião.
 Há três meses, o empresário José Roberto Oliveira usa o avião para ir à capital. "Mas, se não reservo passagem com antecedência, não consigo comprar na promoção", disse.

Fonte - O ESTADO DE S.PAULO - Segunda-feira, 4 de Julho de 2005 –caderno metrópole. Chico Siqueira Especial para o Estado ARAÇATUBA.

11. Precedente judicial – Ação Civil Pública

Ministério Público Federal x CONVIAS S/A – Concessionária de Rodovias – Concessionária de Rodovias Rodosul S/A – União Federal – DER do Rio Grande do Sul – Estado do Rio Grande do Sul – Departamento Nacional de Estradas de Rodagem 

Na origem : proc. 2001.71.07.003959-5 – Vara Federal da 4ª Região -
Caxias do SUL RS – (4)

4. Celso Antônio Três - Procurador da República -Ação Civil Pública - ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de pedágio – vide inicial da ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal em face a União e outras entidades ajuizada perante a Juiz Federal   - out. 2001 -  Fonte –
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_28/Revista28.htm

STJ permite cobrança  de pedágio na BR 116
 
As concessionárias de rodovias Rodosul S/A e a Convias, integrantes do Pólo Rodoviário de Caxias do Sul, no Rio Grande do Sul, poderão retomar a prestação de serviços e a cobrança de pedágio na BR 116, entre o município de Nova Petrópolis e limites estaduais com o Estado de Santa Catarina. A decisão é do presidente do STJ ministro Edson Vidigal, que concedeu uma liminar às concessionárias, válida até o trânsito em julgado da ação pública que reconheceu a ilegalidade da cobrança.
 
     O presidente considerou que "configurada a afronta ao interesse público, porquanto sem a receita advinda do pedágio, restará comprometida a manutenção das estradas em comento, circunstância que causará lesão à economia e à segurança públicas, defiro o pedido de modo a suspender os efeitos do acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região”.
 
Acompanhe o trâmite do processo:
 
       A ação civil pública foi proposta pelo MP Federal. Em liminar requereu à Seção Judiciária de Caxias do Sul que determinasse o fechamento das praças de pedágio concedidas à concessionária de Rodovias Rodosul S/A e à Convias. A liminar foi concedida, tendo sido suspensa a cobrança do pedágio no trecho da BR 116 entre o município de Nova Petrópolis e limites estaduais com Santa Catarina, até que nova via de acesso seja colocada à disposição dos usuários.
 
     A pedido da União, o presidente do TRF da 4ª Região, Fábio Bittencourt da Rosa, suspendeu a liminar. O STF, no entanto, suspendeu o acórdão, entendendo estarem ameaçados os bens jurídicos tutelados pela norma que rege a suspensão. Nesse meio tempo, o mérito da ação pública foi julgado, declarando-se a ilegalidade na cobrança de preços nas praças de pedágio no trecho em questão.
 
    Segundo a decisão, é ilegal a cobrança, já que não há lei federal, sancionada e publicada, autorizando a concessão do trecho rodoviário à iniciativa privada. A sentença afirmou, ainda, que a cobrança não é possível, enquanto não for ofertada via alternativa de tráfego gratuito aos usuários. As empresas foram dispensadas da prestação de quaisquer serviços contratados com o Estado do Rio Grande do Sul.
 
    Vencidas na ação civil pública, a União e as concessionárias pediram nova suspensão ao presidente do TRF, que deferiu. Ao julgar as apelações interpostas, no entanto, a 4ª Turma do TRF negou provimento, mantendo, na íntegra, a sentença que suspendeu os serviços e a cobrança. Com base na Lei 8.437/92, art. 4º, a Rodosul recorreu ao STJ, pedindo que fosse suspensa tal decisão. Segundo alegou, a não arrecadação do pedágio levará as rodovias atingidas ao completo abandono, com risco para a economia do Estado e risco para a população.
 
     Ao conceder a liminar, o presidente do STJ, ministro Edson Vidigal, concordou . "De notar-se também que a espetacular produção industrial do RS é quase toda escoada para o resto do país por via terrestre, pelo que também vislumbro ameaça à economia pública advinda da má conservação das rodovias riograndenses", observou. Ressaltou que “também se acha ameaçada a segurança pública ante a possibilidade de acidentes provocados pela má conservação daquelas rodovias”. (Proc. nº SL 108 - Com informações do STJ

Fonte – juris plenum -  15.07.2004

12. A nossa proposta, com suporte na Lei 9709/98,  uma vez aceita a nível legislativo, implicaria na nova redação da Lei 9.277 de 10.05.1966, verbis:

Art. 3º A delegação será formalizada mediante convênio.

      § 1º No instrumento de convênio constará cláusula prevendo a possibilidade de aplicação da legislação do Município, do Estado ou do Distrito Federal na cobrança de pedágio ou de tarifa portuária, ou de outra forma de cobrança cabível, no que não contrarie a legislação federal.

       § 2º A receita auferida na forma do parágrafo anterior será aplicada em construção, obras complementares, no melhoramento, na ampliação de capacidade, na conservação e na sinalização de rodovias em que for cobrada e nos trechos rodoviários que lhe dão acesso ou nos portos que lhe derem origem.

 § 3º - A exploração das rodovias e portos será futuramente exploradas na forma da Lei 11.107 de 06.04.2005, mediante parceria através de consórcios públicos, com fiscalização dos Tribunais de Contas, sem prejuizo da novação dos contratos em vigor.

 § 4º -    É vedado a construção de praça de pedágio na distancia inferior a 100 km uma da outra, com termo inicial no marco da Capital ou Distrito Federal,  ficando estabelecido um teto para cobrança equivalente a um dólar americano, sem prejuizo do repasse ao Estado, União ou Município o equivalente a ½ da receita liquida.
 
§ 5º - É vedada ao  Estado, União ou Município a cobrança de pedágio nas vias secundárias.

OSWALDO MOREIRA ANTUNES
MEMBRO DO INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO
www.advantunes.com.br
omantunes@aasp.org.br
oma7@terra.com.br

13.Bibliografias - Artigos, ensaios, pareceres, etc. 

BALEEIRO, Aliomar
Direito Tributário Brasileiro – 10ª edição – Forense – 1983 – pág. 81/82 -
págs. 333/335

DUARTE NETO, José
Iniciativa Popular na Constituição Federal, A
Editora Revista dos Tribunais - 2005

GARCIA – Flávio Amaral - Regulação Jurídica das Rodovias Concedidas, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro: 2004, p.158).

MEIRELLES, Hely Lopes
Pedágio - Condições para sua Cobrança – RT 430/33 – agosto de 1971.

PONTES DE MIRANDA
Comentários à Constituição de 1967 – tomo II – arts. 8 – 33 – pág. 391

02. Bibliografias - Artigos Internet

ALMEIDA NETO, João Alves de
Pontos controvertidos sobre o aspecto material da taxa . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3776>. Acesso em: 09 mai. 2005

BARELLA, Rodrigo Maluf.
Pedágios e concessões no Estado de São Paulo . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3889>. Acesso em: 14 out. 2004

BORN, Rogério Carlos.
A natureza jurídica do pedágio . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2483>. Acesso em: 14
out. 2004

DALTO JÚNIOR, Gildo - Pedágio  A sexta e mais nova espécie tributária - https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=14566&Id_Cliente=2316
     

HARADA, Kiyoshi.
Pedágio é taxa e não tarifa . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 38, jan. 2000. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1428>. Acesso em: 14 out. 2004

MORALES,Pablo Sperandio Lopes.
Contrato de pedágio . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4151>. Acesso em: 14 out. 2004

MAFRA FILHO, Francisco de Salles Almeida
A natureza jurídica da concessão de serviço público
Fonte -  https://secure.jurid.com.br/ – jornal digital de 29 01 05
Comentários à Lei dos Consórcios Lei Federal nº 11.107 de 07.04.2005 05, art. 2º) – https://secure.jurid.com.br/ – jornal digital de 25 04 05
Consórcios  protocolos de intenções e a natureza contratual na Lei nº 11.107 de 07 de abril de 2005. Fonte -  https://secure.jurid.com.br/ – jornal digital de 10.05.05
Comentários iniciais à Lei n 11.113 de 13 05 2005.
https://secure.jurid.com.br/ Jornal digital 18.05.05 

IVES,  Gandra da Silva
Livre circulação de pessoas e de bens 
Fonte - http://www.academus.pro.br/professor/ivesgranda

Celso Antônio Três - Procurador da República
Ação Civil Pública - ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de
pedágio – vide inicial da ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal em face a União e outras entidades ajuizada perante a Juiz Federal   - out/2001 - Fonte –
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_28/Revista28.htm

obs: Encontram-se a disposições das pessoas interessadas a literatura e os  arquivos a respeito do assunto.